Parlamentem přijaté změny v oblasti veřejných zakázek přináší změny pro školy a jejich zřizovatele
Ke dni našeho vstupu do ES byla přijata nová právní úprava veřejných zakázek, páteří které je zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, již nyní ve znění novel provedených zák. č. 436/2004 Sb. a zák. č. 437/2004 Sb., účelem jehož přijetí bylo harmonizovat naši právní úpravu v oblasti veřejných zakázek právnímu rámci v ES, který tvoří kolem deseti směrnic.
Bohužel tento zákon neprovedl harmonizaci s právem ES v plném rozsahu. Příkladem může být institut tzv. stavebních koncesí, které jsou obsaženy ve směrnici Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce. Tento nedostatek zákonodárce musel být zhojen, jinak by České republice hrozilo zahájen tzv. Infringement (řízení proti ČR pro nesoulad národní úpravy s acquis communitaire). Proto byla přijata níže zmíněná novela zákona o veřejných zakázkách stran koncese na stavební práce, jejímž přijetím se má zabránit řízení proti ČR ze strany Evropské komise pro nesoulad naší právní úpravy s právní úpravou v ES. 1)
Dne 13.1.2005 byla prezidentovi doručena k podepsání novela zahrnující vládní zákona, kterým se mění zákon č. 440/2003 Sb., o nakládání se surovými diamanty, o podmínkách jejich dovozu, vývozu a tranzitu a o změně některých zákonů, a zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (poslanecký tisk č. 688 a senátní tisk č. 461). "Koncesní" novela o veřejných zakázkách byla připojena k uvedenému vládnímu návrhu zákona v rámci poslanecké iniciativy.
Obsahuje jakýsi procesní postup při zadávání koncesí na stavební práce. Koncese jsou velmi významný institut, který de facto rozšiřuje působnost zákona o veřejných zakázkách, neboť rozšiřuje jeho působnost i na situace, které předtím v jeho režimu nebyly. Významná změny je to i ve vztahu k povinnostem veřejných zadavatelům postupovat při zadávání koncesí podle zákona o veřejných zakázkách.
Vlastní úprava koncesí
Do zákona o veřejných zakázkách se vkládá procesní úpravu koncesí na stavební práce. Z tohoto důvodu novela vkládá do ustanovení § 1 nové písmeno tak, aby bylo zcela zřejmé, že předmět úpravy se rozšiřuje o úpravu postupu při zadávání koncesí. Slova "postup při zadávání koncesí" má vyjádřit, že se jedná o procesní pravidla při zadávání koncesí.
Koncese na stavební práce je veřejnou zakázkou obdobného typu jako veřejná zakázka na stavební práce. Koncese na stavební práce a veřejná zakázka mají stejný nebo velmi podobný předmět plnění. Veřejná zakázka na stavební práce se za splnění dalších podmínek stává koncesí na stavební práce. Rozdílem mezi koncesí na stavební práce a veřejnou zakázkou na stavební práce je platba. U koncese na stavební práce se jedná o platbu právem využívat předmět plnění po určitou dobu nebo o klasické peněžní protiplnění spojené s právem na užívání. U veřejné zakázky na stavební práce se jedná pouze o klasické peněžní protiplnění. Zadavatel, který hodlá kromě zaplacení nabídkové ceny navíc převést na vybraného dodavatele právo užívat stavbu po určitou dobu, zadává koncesi na stavební práce nikoli veřejnou zakázku na stavební práce.
Vztah koncese na služby a veřejné zakázky na služby je stejný jako u výše popsaných koncesí a veřejných zakázek na stavební práce. 2)
Do zákona o veřejných zakázek se doplňuje pojem koncesionáře. Koncesionářem se označuje dodavatel, kterému byla přidělena koncese. Koncesionářem je dodavatel, se kterým zadavatel uzavřel smlouvu, jejímž předmětem byly stavební práce a kterému bylo namísto finančního plnění nebo spolu s ním převedeno právo na užívání stavby.
Vpředu vymezené definice tzv. stavebních koncesí a koncesí na služby nedává najisto odpověď, kdy jde o stavební koncesi a kdy o koncesi na služby. jako rozlišující pravidlo se dá použít následující. U veřejných zakázek platí, že pokud jsou stavební práce ve vztahu ke službám jen vedlejší, jde o kontrakt na služby a naopak. Uvedené platí i ve vztahu k rozlišení mezi stavebními koncesemi a koncesemi na služby. Pokud toto pravidlo převahy povahy předmětu veřejné zakázky 3) nepomůže, je možné použít pravidlo následného veřejného užívání, tedy zda po skončení provozování koncese slouží předmět jejího užívání veřejnému užívání, pak jde o koncesi na stavební práce. Na straně druhé, pokud práce zůstávají po skončení pronájmu (trvání koncese) v užívání uživatele (koncesionáře), jde všeobecně o koncesi na služby. Některé případy však mohou být sporné, např. když zadavatel má možnost volby koupit stavbu po skončení koncesní doby. 4) Klasickou stavební koncesí je výstavba silnice za prostředky soukromého dodavatele s tím, že veřejný zadavatel jako protihodnotu umožní užívat tuto silnici (dálnici) a vybírat z ní mýtné po určitou dobu, např. na 15 let.Uvedená situace je stavební koncesí.
Udělování koncesí
Nová část čtvrtá (§ 71a - 71g) obsahuje vlastní procesní úpravu koncesí. Část je rozdělena na dvě hlavy: hlava první upravuje řízení pro nadlimitní koncese na stavební práce, hlava druhá rámcově upravuje řízení u zadávání podlimitních koncesí na stavební práce a koncesí na služby. Celá tato část je vztažena na veřejné zadavatele, tj. zadavatele podle ustanovení § 2 odst. 1 písm. a), s výjimkou případů subdodávek stavebních prací, jejichž hodnota přesahuje limity pro nadlimitní veřejné zakázky - v tomto případě postupují zadavatelé subdodávek podle této nově vložené části čtvrté bez ohledu na svou povahu.
Nadlimitní stavební koncese
Veřejný zadavatel zadává koncese na stavební práce, u nichž předpokládaná cena předmětu koncese dosáhne nebo přesáhne finanční limit pro nadlimitní veřejné zakázky. Řízení o zadání koncese (koncesní řízení) na stavební práce zahajuje veřejný zadavatel uveřejněním oznámení koncesního řízení. Toto oznámení je výzvou neomezenému počtu dodavatelů k podání žádosti o účast v koncesním řízení a veřejný zadavatel je povinen stanoveným způsobem a na stanoveném formuláři zveřejnit. Lhůta pro doručení žádosti včetně požadovaných dokladů k prokázání kvalifikace zájemců o účast v koncesním řízení nesmí být kratší než 52 dny. Lhůta počíná běžet dnem následujícím po dni uveřejnění oznámení koncesního řízení. Předpokladem účasti v koncesním řízení je splnění kvalifikace podle kritérií stanovených v oznámení koncesního řízení. Veřejný zadavatel je povinen rozhodnout o přidělení koncese podle kritérií stanovených v oznámení koncesního řízení. Rozhodnutí o přidělení koncese zájemci vybranému zašle veřejný zadavatel neprodleně všem ostatním zájemcům, nebyli-li z koncesního řízení vyloučeni. Veřejný zadavatel nesmí uzavřít smlouvu, na jejímž základě má být koncese plněna, do 15 dnů od doručení rozhodnutí.
Veřejný zadavatel může požadovat, aby
a) koncesionář zadal nejméně 30 % stavebních prací, které jsou předmětem koncese na stavební práce třetím osobám. Veřejný zadavatel musí umožnit zájemci zvýšení tohoto podílu; minimální procentuální podíl se uvede ve smlouvě, na základě které má být koncese plněna nebo
b) zájemce o přidělení koncese uvedl případný procentuální podíl z celkové ceny stavebních prací, jenž má v úmyslu zadat třetím osobám.
Koncesionář, který není zadavatelem, je při uzavírání smluv na provedení stavebních prací s třetími osobami, u nichž předpokládaná cena předmětu smlouvy dosáhne nebo přesáhne finanční limit pro nadlimitní veřejné zakázky, povinen
a) oznámit úmysl uzavřít smlouvu prostřednictvím oznámení;
b) pro oznámení použít formulář, který obsahuje identifikační údaje o koncesionáři. Formulář má dále obsahovat zejména informace o předmětu smlouvy, místo provedení stavebních prací, lhůtu pro předkládání žádostí o účast a kritéria pro výběr smluvního partnera; vzor formuláře, postup při jeho vyplnění a formy odeslání stanoví prováděcí právní předpis,
c) určit lhůtu pro doručení žádosti o účast v délce nejméně 37 dnů a lhůtu pro doručení nabídek v délce nejméně 40 dnů ode dne uveřejnění oznámení nebo výzvy k účasti.
Udělování podlimitních koncesí na stavební práce a koncesí na služby
Veřejný zadavatel je při zadávání koncesí na stavební práce, u nichž předpokládaná cena předmětu koncese přesáhne 2 000 000 Kč, avšak nedosáhne finančního limitu uvedeného pro nadlimitní veřejné zakázky, a při zadávání koncesí na služby, u nichž předpokládaná cena předmětu koncese přesáhne 2 000 000 Kč, povinen uveřejnit oznámení o koncesním řízení s výzvou k podání žádosti o účast v tomto řízení. Lhůta pro doručení žádosti o účast v koncesním řízení nesmí být kratší než 30 dnů. Lhůta počíná běžet dnem následujícím po dni uveřejnění oznámení koncesního řízení. Veřejný zadavatel je povinen zásady stanovené v § 25 odst. 1 větě druhé - tj. že v zadávacím řízení je zadavatel povinen dodržovat zásady stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči s výjimkami uvedenými v § 87, zákazu diskriminace a transparentnosti.
Příklad z praxe
Koncese na služby u kraje a dopad "koncesní" směrnice v praxi
V praxi jsem se setkal s tímto problémem. Zakázka na pronájem nebytových prostor - teplárenských zařízení od veřejného zadavatele. Nájemce bude namísto nájemného zavázán k rekonstrukci teplárenských zařízení v příspěvkových organizacích kraje (středoškolská zařízení), případně bude platit nadto symbolické nájemné a veřejný zadavatel (kraj) bude odebírat teplo z teplárenských zařízení. Je režim těchto právních vztahů v režimu zákona o veřejných zakázkách?
Domnívám se, že uvedená zakázka (pronájem teplárenských zařízení veřejným zadavatelem) nemá povahu veřejné zakázky (veřejnou zakázkou by pak byl až následný odběr tepla veřejným zadavatelem, viz dále) a do účinnosti novely o koncesích není takový případ v režimu zákona o veřejných zakázkách. Veřejnou zakázkou dle její definice v § 6 je totiž zakázka na dodávky, služby nebo stavební práce, jejímž zadavatelem je osoba uvedená v § 2 a u níž předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky přesáhne 2 000 000 Kč. Jedním ze znaků veřejné zakázky je úhrada ceny předmětu zakázky zadavatelem (výdej jeho finančních prostředků) za dodávku zboží, službu či stavební práce. Zadavatel - kraj však v posuzovaném případě žádné své prostředky vynakládat nebude. Nájemce - teplárenská společnost se zaváže k investicím do těchto zařízení a protiplněním ze strany zadavatele bude pronájem těchto zařízení nájemci a umožnění prodeje komodity (tepla) vyráběné teplárenskými zařízeními. Na autorem uvedený názor nemá podle jeho názoru vliv skutečnost, zda bude mít nájemce možnost nabízet teplo více odběratelům či pouze veřejnému zadavateli. Při právní úpravě bez novely o koncesích se postupuje podle zákona o veřejných zakázkách zadavatel pouze při zadávání veřejných zakázek. Takže uvedenou zakázku (pronájem) může zadat veřejný zadavatel buď jednomu zájemci či více zájemcům, např. v obchodní veřejné soutěži dle obchodního zákoníku či může uzavřít smlouvu bez nějaké soutěže s tím, že pokud by šlo o státní orgán musí respektovat pravidla stanovená v zákoně o majetku státu, obec v zákoně o obcích a kraj v zákoně o krajích (např. v § 17 odst. 1 zákona o krajích je uvedeno, že majetek kraje musí být využíván účelně a hospodárně v souladu s jeho zájmy a úkoly vyplývajícími ze zákonem vymezené působnosti). Nelze však vyloučit ani v takovém případě postup podle zákona o veřejných zakázek, jako předlohy (viz dále).
a) Fakultativní (dobrovolný) postup podle ZVZ (použití zákona o veřejných zakázek jako předlohy pro výběrová řízení v jiných případech)
Za účinnosti zák. č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, se bylo možné setkat u soukromých společností (většinou vlastněných státem) s tím, že si dobrovolně zvolili postup podle tohoto zákona, ať již z nevědomosti či si zvolí postup podle tohoto zákona, jako předlohu (formu) jak vybrat ekonomicky nejvýhodnější nabídku, i když pod jeho působnost nespadají. 5) Zákon může subjektu pořádajícímu daný výběrové řízení sloužit jako vzor pro objektivní výběr nejvýhodnějšího dodavatele. Na této skutečnosti by neměnil nic ani fakt, pokud by zadávající subjekt nesprávně poučil účastníky výběrového řízení o jeho možnosti podat návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách u orgánu dohledu. Pravomoc orgánu dohledu vymezuje totiž zákon taxativním způsobem a současná právní úprava nepřipouští rozšiřování jeho působnosti dohodou dotčených subjektů. ÚOHS pak tedy nebyl příslušný k dohledu nad dodržováním jiných právních předpisů (zejména obchodního a občanského zákoníku), podle kterých mohou být prováděna jiná výběrová řízení, jak tomu bylo v tomto případě. Pokud by se však namítající účastník cítil postupem pořadatele výběrového řízení dotčen, mohl by se obrátit na příslušný soud. Uvedené závěry lze použít i na zákon o veřejných zakázkách.
b) Další aspekty předmětné problematiky, které se v praxi objevily
S předmětnou problematikou souvisí následující. Odpověď na otázku, zda veřejnou zakázkou může být příjem prostředků na straně zadavatele. V tomto případě ve formě naturálního protiplnění. Zákon o veřejných zakázkách výslovně neuvádí, že veřejnou zakázkou je pouze výdaj veřejných prostředků; tato skutečnost však podle mého názoru plyne z konstrukce jednotlivých ustanovení zákona. Níže uvedené argumenty a závěry, které byly přijaty za účinnosti zák. č. 199/1994 Sb., lze dle mého názoru použít i na úpravu zákona o veřejných zakázkách a podložit jimi závěr, že příjem veřejných prostředků veřejnou zakázkou není a ani být nemůže. Rovněž tak výklad ÚOHS, který při zadávání veřejných zakázek provádí dohled nad dodržováním ZVZ, byl konstantním v tom smyslu, že veřejnou zakázkou je výlučně výdej veřejných prostředků, a to do vydání níže uvedeného soudního rozhodnutí. 6) Jiný právní názor však vyslovil správní soud - Vrchní soud v Olomouci, jež z hlediska legality přezkoumává na návrh příslušného subjektu rozhodnutí ÚOHS. Uvedený názor byl přijat za účinnosti zák. č. 199/1994 Sb. Podle rozsudku uvedeného soudu ze dne 2.5.2000, sp. zn. 2A 1/2000, je veřejnou zakázkou v režimu zákona každá zakázka zadávaná zadavatelem. Soud v odůvodnění tohoto rozhodnutí konstatoval, že zákon výslovně neuvádí jako podmínku, že musí jít o výdaj veřejných prostředků. Veřejnou zakázkou se míní každá zakázka zadaná počínaje ministerstvem a konče Českými drahami, a pokud jde o právnické osoby zřízené zákonem je třeba, aby hospodařily v souladu s rozpočtovými pravidly s veřejnými prostředky. Zákon výslovně neuvádí podmínku, že musí jít o výdaj z rozpočtu. Naopak, veřejnou zakázkou je rovněž nájem nebytových prostor, kde lze předpokládat příjem i výdaj z rozpočtu. Tomu neodporuje dle soudu ani ustanovení § 2 písm. g) (pozn. § 2 písm. h)v platném znění) zák. č. 199/94 Sb. o nabídkové ceně, kterou uchazeč navrhuje zadavateli za splnění veřejné zakázky, ani ustanovení § 3 odst. 2 zák. č. 199/94 Sb. o povinnosti vyhlásit obchodní veřejnou soutěž při dosažení stanoveného limitu výše budoucího peněžitého závazku, aniž by obsahem zakázky nutně musel být výdaj veřejného rozpočtu a dále i § 67 odst. 3 zák. č. 199/94 Sb. o stanovení peněžitého závazku podle toho jaká výše závazku vznikne zadavateli za dobu trvání smlouvy na dobu určitou. Za závazek, který zadavateli vznikne ze zadání veřejné zakázky je podle názoru soudu třeba v případě nájmu považovat příjem zadavatele, neboť zák. č. 199/1994 Sb. nemá pro tento případ speciální ustanovení.
K názoru soudu vyjádřeného v tomto rozsudku je nutno dodat, že analogické stanovení způsobu stanovení výše peněžitého závazku, tedy volby způsobu zadání veřejné zakázky v případě příjmu (srovnej poslední větu předcházejícího odstavce) není dle mého názoru rovněž přípustné, neboť v oblasti veřejnoprávní regulace (zmíněná ustanovení zákona nepochybně veřejnoprávní povahu mají) je analogie nepřípustná. Navíc došlo ke změně definice veřejné zakázky; zák. č. 199/1994 Sb. ve znění platném do 31. května 2000 stanovil, že veřejnou zakázkou je rovněž nájem nebytových prostor 7), soud rozhodoval podle zákona v uvedeném znění, když platné znění takto uvedené vymezení veřejné zakázky neobsahuje.
Na základě uvedeného názoru soudu zahájil ÚOHS několik správních řízeních, ve kterém akceptoval v I. stupni výše zmíněný názor soudu pouze v případě nájmu nebytových prostor. Nicméně předseda ÚOHS, jež rozhoduje o rozkladu, tedy v II. stupni správního řízení příslušná rozhodnutí I. stupně zrušil s tím, že nájem není v případě příjmu zadavatele veřejnou zakázkou (srovnej rozhodnutí předsedy ÚOHS, sp. zn. 3R 3/01, 3R 5/01 8), 3R 9/01). ÚOHS se tedy po krátkém zaváhání bezvýjimečně vrátil ke své předchozí praxi. Nelze rovněž nepřihlédnout k právní úpravě zadávacích směrnic, k jejichž obrazu je snaha úpravu zadávání veřejných zakázek de lege lata směřovat. I podle zadávacích směrnice Společenství je veřejnou zakázkou pouze výdej veřejných prostředků. K tomuto rozhodnutí, které je do jisté míry excesem je možno uvést, že je závazné pouze v konkrétním případě a nemá obecnou právní závaznost, pouze faktickou. Proto je možno uzavřít, že příjem veřejných prostředků veřejnou zakázkou de lege lata není a pokud zákonodárce zamýšlel podřadit pod režim zákona o zadávání veřejných zakázek musel by toto expressis verbis v zákoně vyjádřit.
Pro úplnost je možno uvést stanovisko ÚOHS vydané po vpředu uvedeném sporném rozsudku Vrchního soudu v Olomouci. Podle tohoto stanoviska ze dne 14.3.2001 (850/01-152-jl) v případě pronájmu se nejedná o veřejnou zakázku, avšak za předpokladu, že zadavatel - vlastník pronajímané věci - ji přenechává do nájmu jinému subjektu. Vyslovený závěr opíráme o znění § 2 písm. a) zák. č. 199/1994 Sb., kde se vymezují pojmové znaky veřejné zakázky. Tou je "úplatná smlouva, uzavřená mezi zadavatelem a uchazečem, jejímž předmětem jsou dodávky, provedení prací nebo poskytování služeb". Z povahy vztahů, které vznikají mezi zadavatelem a uchazečem jakož i z pojmu "zakázka" pak vyplývá, že se jedná na straně zadavatele o určitý požadavek na splnění, realizaci dodávek, prací, služeb, přičemž zadavatel vybírá subjekt, který požadované dodávky, práce či služby poskytuje (a má oprávnění je poskytovat, k čemuž se váže i požadavek na prokázání kvalifikačních předpokladů). Důležité tedy je, kdo uvedená plnění nebo činnosti poskytuje a kdo je přijímá. Naopak při přenechání movitých věcí, nemovitostí či nebytových prostor do nájmu jejich vlastník realizuje své právo věc držet, užívat ji, požívat z ní užitky a s ní nakládat, přičemž z uzavřeného smluvního vztahu mu bude plynout příjem. V takovém případě se nejedná o veřejnou zakázku, tak, jak je definována v § 2 písm. a) zák. č. 199/1994 Sb.; režimu zákona podléhají pouze případy, kdy zadavatelům vzniká peněžitý závazek (viz § 67 zák. č. 199/1994 Sb.). Pokud však subjekt, který ze zákona je zadavatelem, si hodlá vzít nebytové prostory do nájmu a bude tedy v postavení nájemce, pak je nájem nebytových prostor jeho výdajem a musí při výběru poskytovatele nájmu postupovat podle zákona. Ve Vašem případě tedy výběr nájemců není veřejnou zakázkou ve smyslu zákona, neboť na pronájem (ani na prodej), tedy na případ, kdy zadavateli nevzniká peněžitý závazek, ale naopak příjem, se zákon nevztahuje. Pro úplnost uvádíme, že zákon č. 28/2000 Sb., kterým se novelizoval zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. (dále jen "zákon po druhé novele"), vypustil mj. poslední větu z ust. § 2 písm. a) zákona po druhé novele, v níž je uvedeno, že "veřejnou zakázkou je rovněž nájem nebytových prostor". V této souvislosti poznamenáváme, že Vrchní soud v Olomouci dospěl při řešení jednoho případu (rozsudek č. j. 2 A 1/2000 ze dne 2.5.2000), který se týkal veřejné zakázky zadávané podle zákona po druhé novele, tedy před novelou provedenou zákonem č. 28/2000 Sb., k závěru, že ".za závazek, který vznikne zadavateli ze zadání veřejné zakázky, je třeba v případě nájmu považovat příjem zadavatele.".
c) Legislativní změny v návaznosti na předmětnou problematiku (dopad koncesí)
Lze dospět k závěru, že rozebíraný příklad má rysy koncese, zřejmě pak se blíží pojetí koncese na služby. U koncese na služby se jedná o platbu právem využívat předmět plnění po určitou dobu nebo o klasické peněžní protiplnění spojené s právem na užívání. Ve zvoleném případě by nájemce teplárenských zařízení měl právo prodávat teplo za to, že provede investice do teplárenských zařízení. Zákon o veřejných zakázkách tedy mimo vlastní zadávání veřejných zakázek bude obsahovat úpravu postupu při zadávání koncesí (procesní pravidla při zadávání koncesí). Celá tato část je vztažena na veřejné zadavatele, tj. zadavatele podle ustanovení § 2 odst. 1 písm. a) při zadávání koncesí na služby, u nichž předpokládaná cena předmětu koncese přesáhne 2 000 000 Kč, povinen uveřejnit oznámení o koncesním řízení s výzvou k podání žádosti o účast v tomto řízení.
d) Shrnutí příkladu
Pokud bude nájemce zařízení spravovat a bude mít možnost "produkty" teplárenských zařízení (teplo) prodávat veřejnému zadavateli a tyto prostředky budou jeho vlastními příjmy, veřejný zadavatel bude v postavení odběratele takové dodávky s tím, že pokud nebude mít možnost odebrat teplo odjinud, bude možné použít jednací řízení bez uveřejnění. Dalším aspektem je, že nájemce bude sám v postavení tzv. sektorového (síťového) zadavatele. Pokud tedy veřejný zadavatel pronajme svá zařízení do účinnosti zmiňované novely bude tento vztah mimo rámec zákona o veřejných zakázkách. V opačném případě bude zřejmě nutné zadat tento pronájem jako koncesi v režimu zákona o veřejných zakázkách.
Místo závěru
Mimo změny harmonizační povahy, které přináší "koncesní" novela, by bylo de lege ferenda vhodná se zaměřit i na další změny legislativně technického charakteru, neboť zákon o veřejných zakázkách není příliš povedené legislativní dílo. Mohlo by dojít např. k těmto změnám:
- předběžně by se měly oznamovat pouze nadlimitní veřejné zakázky.
- v části týkající se kvalifikace (§ 30 odst. 1) za slova "v užším řízení" vložit slova " nebo v jednacím řízení s uveřejněním", čímž má být najisto postaveno, že i v posledně zmíněném řízení je nutné prokazovat kvalifikaci.
- zkrátit minimální lhůty pro podání žádosti o účast v užším řízení a jednacím řízení bez uveřejnění u podlimitních veřejných zakázek, např. z 37 dnů na 15 dnů.
- u odborné způsobilost hodnotící komise (§ 57 odst. 1) provést změnu, že tato odbornost se již nebude vztahovat k odborné způsobilosti podle zvláštních právních předpisů, ale k předmětu veřejné zakázky. Odbornou způsobilost dle zvláštních právních předpisů je možné jen těžko splňovat, ve většině případů takové předpisy absentují.
- definici veřejného zadavatele v § 2 odst. 1 písm. a) bodu 4 zpřesnit definici v ES Spojení "zřízena zákonem nebo na základě zákona za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu" kupř. nahradit slovy "založena nebo zřízena zákonem nebo na základě zákona za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslový nebo obchodní charakter,".
- zpřesnit v § 27 odst. 1 písm. c) se slova "v naléhavém případě z důvodu krizového stavu" např. formulací "z důvodu krajní naléhavosti a v důsledku události, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil,"
- především však vypustit, že pokud jsou podány námitky, nesmí zadavatel uzavřít pod dobu 60 dnů smlouvu na veřejnou zakázku, což je institut "vydíratelnosti zadavatelů ze strany dodavatelů", evokující otázku co stojí stažení námitek
1) Autorovi je známo, že původním záměrem ČR bylo transponovat chybějící ustanovení do komplexní právní úpravy do budoucího zákona o Partnerství veřejného a soukromého sektoru (dále jen zákona o PPP). Evropská komise ale vyjádřila názor, že ČR byla povinna transponovat ustanovení o koncesích na stavební práce již k 1. květnu 2004, a proto že je nepřípustné čekat s úpravou na zákon o PPP.
2) Oproti stavebním koncesím, které měly být součástí našeho právního řádu již od 1. května 2004, koncese na služby nebyly součástí právní úpravy v ES. Byly včleněny do právního řádu ES až po přijetí nových směrnic v první polovině roku 2004, které mají být provedeny do našeho právního řádu do konce roku 2006.
3) K tomu více srov. Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 1. vydání. Praha: C.H.Beck, 2004, 522 s. ISBN: 80-7179-661-1.
4) K tomu srov. více in Arrowsmith, S.: THE LAW OF PUBLIC AND UTILITIES PROCUREMENT, London, Sweet & Maxwell, 1996.
5) Srovnej např. č.j.: S 105/99-150/1733/99-RJ ze dne 20.7.1999. V takových případech vysloví ÚOHS svou věcnou nepříslušnost k přezkumu takového případu. V této souvislosti je nutné uvést, že tento postup zvolí i v případě, kdy by subjekt vydávající svolil s přezkumem ÚOHS, příp. do odůvodnění rozhodnutí o námitkách toto poučení uvedl. Z odůvodnění tohoto rozhodnutí uvádím, že v daném případě si jeden subjektu zvolil z vlastní vůle při výběrovém řízení postup podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Zákon o zadávání veřejných zakázek měl uvedené společnosti sloužit jako vzor pro objektivní výběr nejvhodnějšího uchazeče o zakázku. ÚOHS je příslušným k dohledu nad dodržováním zákona o zadávání veřejných zakázek při zadávání veřejných zakázek. Vzhledem ke skutečnosti, že se v tomto případě nejednalo o veřejnou zakázku ÚOHS návrh jednoho z uchazečů zamítl z důvodu jeho věcné nepříslušnosti. Subjekt pořádající výběrové řízení rovněž nesprávně poučil jeho účastníky o možnosti podat návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách u orgánu dohledu. Pravomoc správního orgánu vymezuje totiž zákon taxativním způsobem a současná právní úprava nepřipouští rozšiřování jeho působnosti dohodou dotčených subjektů. Úřad není tedy příslušný k dohledu nad dodržováním jiných právních předpisů, podle kterých mohou být prováděna jiná výběrová řízení, jak tomu bylo v tomto případě. Zadavatel konstatoval, že z důvodu precizní formulace procesních náležitostí a snaze oslovit co nejširší okruh firem, dikci zákona si toliko vypůjčil.
6) Např. podle stanoviska ÚOHS ze dne 29.12.1997 (S 255/97/140/EŠ) se zákon však nevztahuje na činnosti, při nichž subjekty uvedené v § 2 zák. č. 199/1994 Sb. prodávají či pronajímají majetek, k němuž mají právo hospodaření. Pronájem majetku není vynaložením veřejných prostředků, ale jejich získáním. V ustanovení § 2 zák. č. 199/1994 Sb. je sice uvedeno, že veřejnou zakázkou je rovněž nájem nebytových prostor (pozn. tento postulát již neplatí), ale s odkazem na zákon č. 116/1990 Sb., o nájmu nebytových prostor, ve znění pozdějších předpisů. Občanský zákoník i zákon č. 116/1990 Sb., přesně definují a rozlišují právní pojmy nájem a pronájem, nájemce a pronajímatel. Pronajímatel je vlastník (nebo osoba oprávněná takto s majetkem disponovat), která pronajímá nájemci věc movitou za úplatu a získává tak využitím svého vlastnického práva finanční prostředky. Nájemce nájemní smlouvou získává právo cizí věc užívat za úplatu a za toto právo finanční prostředky vydávat. Z výše uvedeného vyplývá, že v daném případě nejde o veřejnou zakázku a předmětná veřejná soutěž není obchodní veřejnou soutěží ve smyslu zákona, byť bylo použito pravidel stanovených v tomto zákoně. Proto ÚOHS nepřísluší o průběhu výzvy více zájemcům k podání nabídek a o námitkách proti úkonům zadavatele rozhodovat.
7) Autor zastupoval v tomto řízení ÚOHS při ústním jednání před Vrchním soudem v Olomouci; při ústním odůvodnění svého rozhodnutí označený soud odkázal i na názor vyjádřený in Šedivý, V. a kol.: Zadávání veřejných zakázek. Příručka pro zadavatele a uchazeče: Sagit, Ostrava,1995, a to, že příjem získaný nájmem nebytových prostor je jediným případem, kdy i příjem je veřejnou zakázkou.
8) Např. z odůvodnění tohoto rozhodnutí se podává, že v daném případě se nejedná o veřejnou zakázku (zadavatel vyhlásil zveřejněním v Obchodním věstníku soutěž "o nejvhodnější návrh na uzavření smlouvy o nájmu a zajištění provozu tepelných zařízení pro výrobu a rozvod tepla a teplé užitkové vody", kterou označil jako "obchodní veřejná soutěž vyhlášená podle zákona č. 199/1994 Sb., v platném znění") a zadavatel tedy nesprávně ve vyhlášení výběrového řízení citoval zákon po novele a jeho ustanovení. Veřejná soutěž na nájem a zajištění provozu tepelných zařízení pro výrobu a rozvod tepla a teplé užitkové vody v majetku svěřeném zadavateli není veřejnou zakázkou ve smyslu § 2 písmena a) zákona po novele. Dle ustanovení § 2 písm. a) zák. č. 199/1994 Sb. se pro účely tohoto zákona rozumí veřejnou zakázkou úplatná smlouva uzavřená mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, jejímž předmětem jsou dodávky, provedení prací nebo poskytování služeb. Znění zákona o zadávání veřejných zakázek platné do 31.5.2000 zahrnovalo mezi veřejné zakázky i nájem nebytových prostor. Zákonem po novele však bylo toto ustanovení vypuštěno. Zákon po novele se stal účinným ode dne 1.6.2000 a ustanovení o nájmu nebytových prostor v něm již není uvedeno. Z důvodové zprávy k § 2 zákona po novele vyplývá, že, že se novelou upřesňuje pojem veřejné zakázky, který byl sice v dosavadním znění zákona upraven, avšak způsobem nepřesným. Také z definice veřejné zakázky uvedené v příslušné směrnici Evropské unie (hlava I, článek I písm. (iii) směrnice č. SR 92/50/EHS) vyplývá, že veřejnou zakázkou nejsou vztahy vzniklé "ze smluv za účelem získání nebo pronájmu, jakýmikoliv finančními prostředky, pozemků, existujících budov a jiného nemovitého majetku nebo práv s nimi spojených; nicméně, smlouvy o finančních službách uzavřené ve stejnou dobu jako smlouva, před smlouvou nebo po smlouvě o koupi či pronájmu v jakékoliv formě se touto směrnicí řídí".